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安徽马鞍山工程建筑律师李若洋||案例解读:建设工程领域中的“黑白合同”
发布时间:2017-10-20 15:05:55   阅读:  

  【安徽工程建筑律师李若洋,为您提供工程建筑专业法律咨询,电话:13685558939】


作者 丁秋萍

来源 / 无讼阅读

“黑白合同”常存在于建筑市场、政府采购、土地出让等领域,本文主要以工程施工领域中的“黑白合同”为探讨对象。现目前,我国立法并无“黑白合同”这一法律术语,仅仅是建筑行业的惯称。“黑白合同”也称“阴阳合同”,即发包方与承包方针对同一建设工程订立两份实质性内容相异的合同,其中一份是根据招投标文件签订并备案的中标合同,即“白合同”;而另一份是双方私下签订的合同,是双方实际履行的依据,即“黑合同”。目前《招标投标法》第四十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)第二十一条是处理建设工程施工领域“黑白合同”的基本准则。


《招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”


《施工合同司法解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。


在建设工程领域,因“黑白合同”的出现,对合同双方尤其是承包方存在较大风险,因此,如何适用《招标投标法》以及《施工合同司法解释》的上述规定往往成了案件双方争议焦点,笔者便以此进行了案例检索,并通过如下5个案件进行梳理。


一、在工程通过招标的情况下,“黑白合同”的效力与结算问题


《施工合同司法解释》第二十一条仅规定了工程价款结算根据的认定原则,并未对“黑白合同”签订的先后时间作限定,也未对“黑白合同”的其他效力加以评判。实践中,在工程通过招标的情况下,以“黑白合同”签订的时间为节点,主要有如下三种情况:①“黑合同”签订在中标合同之前;②“黑合同”与中标合同同时签订;③“黑合同”签订在中标合同之后。实践中,对于第②、③种情形因此而产生的黑白合同效力与结算问题没有太大争议,认为黑合同“签订在中标之后,若”黑合同“的内容与”白合同“相比构成了背离合同实质性内容变化的,根据《合同法》第五十二条之规定,变更的内容无效。而工程款项结算问题根据《施工合同司法解释》第二十一条的规定,双方应当以备案的中标合同(即”白合同“)作为结算依据。司法实践中,产生争议的是”黑合同“订立在前,”白合同“订立在后的这一情形,主要有以下两种观点:


观点一:“黑合同”形式不合法,且未经备案不能作为结算依据,应以备案的白合同作为结算依据


案例索引:最高人民法院(2012)民申字第1539号洛阳宝安房地产开发有限公司与洛阳市技改建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书


裁判摘要:本案当事人另行订立的合同,即2003年12月9日的《建设工程施工合同文本》,虽然是当事人真实意思表示,也签订在中标合同之前,在中标合同之后还进行了重新确认和补充,但其合同形式不合法,不论其是否被实际履行,均不产生变更经过备案的2004年2月9日《建设工程施工合同文本》的法律效力。当事人签订中标合同后,经双方协商一致,可以变更合同内容,但应当及时到有关部门备案,如果未到有关部门备案,就不能成为结算的依据。因此,二审判决认定案涉工程以2004年2月9日的《建设工程施工合同文本》作为结算工程价款的依据,并无不当。


观点二:“黑白合同”皆无效,但因合同双方主要依据标前合同约定来履行,因此可将标前合同作为结算工程价款的一个参照


案例索引:最高人民法院(2013)民申字第884号新乡市盛鑫房地产开发有限公司与河南科兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书


裁判摘要:本院认为盛鑫公司、科兴公司在招标前签订标前合同,即双方就工程价款、工程质量及施工时间等工程实质性内容进行了磋商和谈判,违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定,依照招标投标法第五十五条的规定,中标无效。涉案标前合同、中标合同均无效,但由于标前合同是当事人的真实意思表示,实际施工中盛鑫公司、科兴公司也主要是依据标前合同的约定来履行,且从标前合同的内容看,其结算依据也主要是依照定额据实结算,因此,在一定情况下,将标前合同作为结算工程价款的一个参照也并不违背双方真实意思表示。


实务解析:工程通过招投标的情况,包含了必须进行招投标的工程以及不属于必须招标的项目,招标人自愿选择通过招投标程序选择中标人的工程项目。对于依法必须进行招投标且也如实进行招投标的工程项目,现目前实务界的主流观点是认为“黑合同”签订在“白合同”之前,“黑白合同”都为无效合同,双方之间以实际履行的合同作为结算依据。笔者赞同此观点,在履行法定招投标程序之前,招标人与投标人签订了建设工程施工合同,该行为违反了法律强制性规定中的效力性规定。

 

《招标投标法》第四十三条规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。相较而言,在进行招投标之前就在实质上确定了工程承包人,是对《招标投标法》更为严重的违反。举轻以明重,应当认定当事人因该行为而产生的“黑合同”应为无效。而“白合同”因违反《招标投标法》第五十五条的规定,故该中标无效。根据《施工合同司法解释》第一条之规定,由此而产生的“白合同”也应认定为无效。此时“黑白合同”皆被认定无效,合同中除了有关争议解决方式的约定有效外,其余合同条款均为无效。根据《施工合同司法解释》第二条的规定,将双方实际履行的合同作为结算工程价款的一个参照是较为合理的解决办法。而对于非强制招标的项目,当事人双方选择了招投标程序,笔者认为也应当受《招标投标法》等法律法规的约束,相关合同效力以及结算规则与上文所述的必须依法进行招标项目中的“黑白合同”相似。


二、在工程属于非强制招标、当事人又非自愿招标的情况下,“黑白合同”的效力与结算问题


《招标投标法》以及《施工合同司法解释》都只涉及通过招投标的工程签订“黑白合同”的情况,对于未通过招投标形式签订“黑白合同”的情况如何处理,现行法律没有明确规定。


案例索引:江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00341号五矿瑞和(上海)建设有限公司与溧阳丰联置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书


裁判摘要:本院认为该合同系因建设工程管理需要在建设行政主管部门备案的施工合同,并非经过强制招投程序而备案的中标合同。故五矿公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,主张原审判决没有将涉案施工合同作为定案依据系适用法律错误,不能成立,本院不予支持。承诺书及所附工程量清单与计价表但并不违反法律效力性的禁止性规定,且系五矿公司签订合同及出具承诺书时的真实意思表示,丰联公司亦接受了该承诺书确定的项目单价,故应按承诺书中所列项目综合单价确定相关合同价款,原审判决将该承诺书及所附工程量清单与计价表作为双方结算工程款的依据。


实务解析:“黑白合同”按照“白合同”结算,这个规定里中“白合同”是指经过备案的中标合同即经过招投标方式签订的合同。如果没有经过招投标,就不受该规定的约束。笔者认为,非属强制招投标范围,又非自愿招投标的工程,“黑白合同”及其效力应以《合同法》以及《民法通则》等法律规定为依据,结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否存在法律上的效力加以判定,尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更的权利。在“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下,只可能有一份是当事人真实意思的体现。在确定当事人真实意思的情况下,再看体现了当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形,如未构成无效,便应据此判定双方的权利义务,作为结算的依据,而不论该合同是“黑合同”还是“白合同”。


三、“黑白合同”按照“白合同”结算,这个规定里中的“白合同”的适用主体仅限于招标人与中标人


案例索引:最高人民法院(2014)民申字第952号林州市采桑建筑劳务输出有限公司与天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书


裁判摘要:本案为多手转包合同,应当认定转包合同无效。林州采桑公司认为,诚益投资公司与华北建设公司订立的施工合同属背离倪黄庄村委会与华北建设公司订立的中标备案的施工合同的实质性内容,属“黑白合同”,应当按照《中标通知书》及招投标文件记载内容结算。本院认为,此观点不能成立。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“黑白合同”,仅指招投标阶段由招标人与中标人订立的“背离合同实质性内容的其他协议”,合同主体为招标人和中标人,内容为背离中标合同实质性内容的约定。本案合同不属于上述情况,林州采桑公司就此提出的观点不成立。


实务解析:“黑白合同”问题只存在于招标人与中标人之间,《招标投标法》第四十六条规定了“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,但若案涉工程发生转包、分包的,后续签订的转包合同、再次转包合同各手法律关系相对独立存在。若非诉争工程总承包合同当事人,无权主张适用《施工合同司法解释》第二十一条的规定进行认定。


四、“黑白合同”的界限以合同工程价款、工程质量和工程期限三个方面作为划分,但应根据具体案件情况予以把握


案例索引:最高人民法院(2013)民申字第876号新乡市新星房地产开发有限公司与被申请人河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案申请再审民事裁定书


裁判摘要:《招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述规定属于法律的强制性规定。所谓“背离合同实质性内容”,是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背,而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。本案新星公司与二建公司在工程招投标后签订的施工合同,有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致,属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了《招标投标法》第四十六条的强制性规定,应认定为无效合同。因施工合同违反法律的强制性规定而无效,二审判决依据备案的招投标文件结算工程价款,并无不当。


实务解析:在工程招投标过程中,招投标文件是中标人据以击败其他中标人,赢得中标的“致命武器”。倘若嗣后签订与中标时公开签订的建设工程施工合同实质性内容不一致的合同,实际上否定了中标依据,对其他投标人而言是极其不公平的。如此而言,如何理解“实质性内容不一致”显得尤为重要。司法实务中,并没有将合同的全部内容作为划分“黑白合同”的界限,而是以合同工程价款、工程质量和工程期限三个主要方面作为其界限。工程价款是发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工建设的代价;工程质量是建设工程施工合同约定的工程的具体条件,也是这一工程区别于其他同类工程的具体特征。工程期限,指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。这三个方面对当事人利益影响较大。当事人经过协商在以上三个方面以外对合同内容进行修改、变更,不会涉及利益的重大调整。

 

但司法实践中,应将合同履行过程中出现的“合同变更”以及“签证”情形与“黑白合同”加以区分。施工过程复杂且专业性强,在签约时双方不可能将所有的为题都约定清楚,而且在履约过程中也会出现许多新的变化,因此需要再行签订补充协议或修改原合同中的部分条款也实属正常,不宜采取一刀切的方式,应区分不同案件的具体情况来具体认定。在判定一份补充协议是否构成“黑合同”时,可以结合补充协议的内容(如上所述的工程价款、质量、期限的内容);补充协议的签订时间与招投标的时间差情况(例如:在中标前后时间间隔较短时,合同双方就通过签订补充协议调整工程价款的,很有可能是潜在的排挤竞争对手的一种手段);签订补充协议之目的之何在(例如:合同成立的客观情况与招投标时发生了并非不可抗力或者商业风险造成的根本性变化,继续履行与招投标内容一致的协议将给一方或多方当事人造成极大的不公平)。

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